承包还是租赁？《民法典》视角下对社会资本投资农村集体土地方式的辨析
承包还是租赁？《民法典》视角下对社会资本投资农村集体土地的路径辨析
辽宁卓政（丹东）律师事务所
宫翠茹律师 胡冀东律师 王祚实习律师著
随着《中华人民共和国土地管理法》的修改与《中华人民共和国民法典》的颁布实施，农村集体农用土地所有权、承包权、经营权三权分置制度的确立，为社会资本进入农用地市场提供了重要渠道。但也由此产生了一个问题，社会资本是以承包方式还是承租方式使用集体土地更好？哪种法律风险较小？土地管理法修改后对于农村土地承包经营权流转带来了什么新的变化，该如何保护社会资本的合法权益。笔者基于《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，从土地承包经营权和土地经营权的法律特征入手对上述问题进行分析和归纳，为涉农社会资本提供针对性的法律建议。
一、农村农用土地所有权、承包权、经营权三权分置的新变化
我国农村集体土地除了作为生产资料之外，还承担着农村地区的社会福利的作用。我国农村居民的养老金低于城市职工养老金一个重要原因就是农民持有土地，农民可以通过耕种、养殖、出租、入股等形式获取收益，以对养老金形成补充。
但此前因为对土地流转的制度限制，导致农村居民手中土地无法成为资产带来现金流。因此，当前农村土地立法变化的根本目的在于盘活土地，让承包地农户在不改变原有承包关系基础上可以相对自由的处分手中的土地承包经营权(以下简称“承包权”)和土地经营权(以下简称“经营权”)，增加或稳定农民收入。将经营权从承包权中分离，在一定程度上单独流转经营权，这一方面从基础上继续承认土地所有权、承包权不变，又能在客观上让农民更灵活的处置手中的权利，进而达到充分利用土地的目的，同时因为仅流转经营权，承包权还在农民手中，一旦发生利空变化，农民至少也可以通过自耕获取一定收益，对于保障农民基本生活，维护社会稳定起到至关重要的作用。
2016 年党中央通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中指出“实行所有权、承包权、经营权的‘三权分置’，放活土地经营权”；
2019 年新修的《中华人民共和国农村土地承包法》以“三权分置”为主导思想，新增了第二章第五节关于土地经营权的规定；
2020 年表决通过的《中华人民共和国民法典》中第 339~342条再次对《中华人民共和国农村土地承包法》中有关土地经营权的权利内容做出了确认性规定，明确指出农村土地承包权主体在承包土地之后，可以依照法定方式向村集体成员以外的第三人流转土地经营权。
经过这几次的修法，与修改前的《中华人民共和国农村土地承包法》相比，显著区别在于：限制土地承包权的流转，但放开土地经营权的流转，将旧法有偿流转土地承包经营权，改为有偿流转土地经营权；将承包权的转让局限在本集体内部，而以其他方式承包农村土地并办理权属证书的承包方可以流转该土地的经营权。但我们应注意，无论是《中华人民共和国农村土地承包法》还是《辽宁省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》中均未提到，以其他方式承包农村土地并办理权属证书的承包方（非本集体成员承包），可以转让土地承包经营权。
二、《民法典》对于土地经营权的规定。
土地经营权单独作为一个集体土地管理上的新概念，目前法律并未对经营权提出明确的法律概念。但经营权并不是凭空而出，而是有迹可循。我们可以在土地承包经营权的概念中识别经营权的概念。
《中华人民共和国民法典》第三百三十一条规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”该条文对土地承包经营权作出了定义。
《中华人民共和国民法典》第三百三十九条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。这是土地承包人可以将经营权依法流转的法律基础，也是可以将承包权与经营权分离的法律规范基础。
根据《民法典》的规定，土地经营权是包含在土地承包权范围之内的一种权利，属于承包权的“子种属”权利之一。即承包人在不违反法律强制规定的前提下，可以承包土地后独自经营，也可以承包土地后将经营权从承包中剥离出来，出租或以其他合法方式交予他人经营，因此二者既有关联性，也有各自的独立性。与承包经营权相比，土地经营权的特征如下：第一，只有占有、使用和从土地上获得收益的权利；第二，原承包关系不因经营权流转而产生变化。
基于《民法典》的规定，我们可以大体总结，土地经营权是指在土地承包经营权的基础上（或经过土地承包权人同意）对该土地享有占有、使用和收益的权利。
三、《民法典》颁布后，农村集体农用土地承包权与经营权的如何流转？
(一)农村集体农业用土地承包权的流转
1.主体要件
(1)发包主体应当为村集体经济组织、村民小组。
《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条，农民集体所有农业土地，由村集体或村民委员会发包，属于村内两个以上村集体经济组织的农民集体所有的，由该集体经济组织或村民小组发包，国有土地，依法由农民集体使用的，由使用该土地的村集体经济组织、村委会或村民小组发包。
(2)承包主体根据土地性质不同，承包人为村集体成员或其他市场主体。
依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条，农村集体农用土地承包采取村集体内部家庭承包方式，而不易采取家庭承包的四荒土地(荒山、荒丘、荒沟、荒滩)可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此我们可以知道，除四荒土地外，其他农民集体所有农用土地只能由本村内部家庭进行承包，而四荒土地承包方不限于本村内部，可以由其他主体进行承包。但同时我们应当注意，依据本法第五十一条，四荒土地在同等条件下，本集体经济组织成员有优先承包权，换而言之，本村村民在同等条件下有权优先承包四荒土地。同时本条款也是除本村集体成员以外，其他主体有权承包四荒土地的法律依据。
2.承包程序要件，土地承包需要经过村民会议表决程序。
依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条，由村民会议产生承包工作小组，由该小组拟定承包方案并公布讨论，通过后组织实施，与承包方签订承包合同。承包合同生效之日取得土地承包权。依据本法第二十四条，承包土地应办理承包经营权证。依据《辽宁省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第七条以家庭承包方式取得承包地的农户，发包方在签订所有承包合同之日起5日内将合同报乡或镇政府，该政府于15日内登记完毕并报县农业农村或林业草原行政主管部门，该部门自收到登记材料20日内审核完毕并报县政府，县政府收到材料之日起20日内颁发土地承包经营权证或林权证。
依据《辽宁省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第十一、十二、十三条，承包四荒土地的非本村人员、组织，发包方应将承包方案公示不少于15日，如村民要求听证，发包方应组织听证，取得本集体经济组织成员村民会议2/3以上或村民代表2/3以上同意，并报乡或镇政府批准，乡、镇政府应在20日内做出是否批准的决定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包土地的，也应依法登记取得权属证书(《民法典》第三百三十三条)。
(二)农村集体农业用土地经营权的流转
依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条，承包方可采取出租(转包)、入股或其他方式向他人流转土地经营权。
1.经营权流转的受让主体为有农业经营能力或者资质的组织和个人，同等条件下，本村村集体成员由优先受让权。
依据《农村土地经营权流转管理办法》第六条、第三十五条可知，凡举农村集体农用土地承包方，无论是本村的家庭承包还是承包四荒土地的非本村人员、组织均可以将经营权进行流转。根据本办法第九条，土地流转受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。换而言之，受让主体也并非局限在本村集体之内，只是在同等条件下，本村村民具有优先受让权。
2.流转经营权应注意事项
(1)流转土地经营权应备案。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条，流转土地经营权应向发包方备案，但备案与否，并不影响合同效力，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，发包方仅以该合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，法院不予支持。
(2)土地承包经营权转让的，应签订新承包协议。依据《辽宁省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第九条、第十条，家庭承包的土地，承包经营权仅能在本集体内部流转，承包经营权流转的，原承包关系终止，受让人与发包人建立新的承包关系，新承包关系可以登记，登记是对抗要件，而非流转是否成立的要件。
(3)承包四荒土地仅可以流转土地经营权。依据《辽宁省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第十三条，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，仅可以依法流转土地经营权。
(4)单独流转土地经营权的期限不得超过承包期。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条，流转土地经营权的期限不得超过承包期剩余期限。以出租形式转让土地经营权的，依据《中华人民共和国民法典》第七百零五条，租赁期不得超过20年，超出部分无效，而依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。因此，在签订土地经营权租赁协议时，对租赁期要予以特别关注。
3.承租农村集体农业用土地经营权的流转程序
目前没有法律明确规定经营权出租程序，但我们可以依据相关法律法规总结相关要素。
依据《农村土地经营权流转管理办法》第九条，土地流转受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。因此双方还应出具证明文件，出让方出具承包合同、土地经营权证和身份证明文件，受让方出具身份证明文件和证明能力、资质的文件。
依据本办法第二十二条，流转双方应在该地块所在地乡(镇)政府领取统一文本格式的流转合同，该合同的内容一般应包含本办法第十九条所列内容。但是要注意，依据本法第二十九条，县以上政府应对工商企业等社会资本流转土地经营权进行分级资格审查和项目审查，审查：1.流转协议内容及是否取得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；2.受让主体是否具有农业经营能力或者资质证明；3.未通过审查的不得展开经营权流转活动。在有土地经营权流转市场或者农村产权交易市场的地方可入场交易，此时还应提供市场要求的其他资料。目前本省、本市还没有制定具体的流转交易规则，仅我市的凤城市制定了具体的交易规则，因此，在凤城市辖区内进行土地经营权流转交易的还应遵守《凤城市农村土地经营权流转交易规则（试行）》(凤政办发〔2020〕43号)的相关规定。
四、总结：农村集体农业用土地承包经营权和土地经营权区别
通过上述分析，我们可以从主体、法律关系、涵盖范围、受让人、流转方式、交易规则等几个方面总结二者的异同点。
(一)主体要件的区别与联系
二者发包主体一致，承包主体区别在于，四荒土地，可以由本村集体成员或非本村集体成员承包，非四荒土地仅限于本村集体成员以家庭承包方式承包。经营权受让主体对能力和资质有要求，而对身份并无限制。
(二)法律关系不同
依据《中华人民共和国民法典》第一百一十六条，物权的种类和内容由法律规定，而土地承包经营权被划分在用益物权之下，因此土地承包经营权应为法定物权的一种。
土地经营权，通过上文总结，是对土地占有、使用、收益的权能，并不具有对该土地的处分权，而依据《中华人民共和国民法典》第七百零三条可知，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此流转土地经营权可以视为对土地经营权的出租，即便签订土地经营权转让或入股合同，但承包权并未转移，仅是经营权转移，仍可以将之视为经营权出租。因此土地经营权的流转应属于金钱之债的范畴，虽然目前就土地经营权权属性质还有争议，但依据现有法律体系解释来看，应属于债权关系，且现行法律法规并未将其划归为其他关系。
因此，土地承包经营权属于物权关系，而经营权流转笔者认为应当属于债权关系，这是两者根本的不同之处。
(三)权利涵盖范围不同
由以上分析可知，土地承包经营权属于相对完整的权利，而土地经营权是承包权的一部分，可以从承包权中剥离出来单独流转，因此承包权的范围大于经营权。
(四)流转受让人范围不同
依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十四条，本村集体组织成员承包非四荒土地只能在本集体组织内流转承包权，而不得向集体组织之外的人员、组织流转承包权。依据本法第五十三条，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，仅可以流转经营权，而不能流转承包权。
依据本法第三十六条、第五十三条，《农村土地经营权流转管理办法》第九条，土地经营权流转的受让人仅要求是具有农业经营能力或者资质的组织和个人，对是否为本集体组织内成员并没有要求。
因此，承包权归本集体农户的，可以在本集体内部流转承包权，也可以将经营权流转给非本集体的具有农业经营能力或者资质的组织和个人，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包权的，仅可以流转经营权。
(五)流转方式的限制不同
家庭承包方式可以在本集体内流转承包经营权，其他承包方式取得承包权的主体法律未禁止但也未支持流转承包经营权。从承包法、流转办法体系解释来看，笔者倾向于立法者禁止以其他方式取得承包权的主体流转承包经营权。承包权在村集体内部互换的，应向发包方备案，内部流转全部或部分承包经营权的，应取得发包方同意后建立新的承包关系，终止旧的承包关系，承包权内部转让应经发包方同意，否则转让合同无效(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条)。承包权变更可以向登记机关申请变更承包经营权证，不申请的不得对抗善意第三人(承包法第三十五条，农村土地承包经营权证管理办法第十五条)但采取转让、互换以外方式导致承包经营权分离、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更(农村土地承包经营权证管理办法第十四条)。
经营权可以向任何有资质的个人或组织进行转让，受让人身份无限制。流转经营权应向发包方备案，但不备案不会导致流转合同当然无效。
(六)入市交易
目前看来，承包权无法入市交易，仅能在本集体内部流转。只有经营权能进行交易，方式有出租、入股、担保等方法，目前法律法规对入市交易有以下规定：
《农村土地经营权流转管理办法》第十四条对何为出租、入股做了定义。第十五条规定流转经营权，承包关系不变原则；十六条规定经营权入股的，可采取优先股方式降低风险，公司解散，是入股土地的应当退回承包方；十二条，经营权受让方向金融机构担保的，应先取得承包人书面同意，并向发包人备案；二十一条，发包方收到备案后应备案并向乡(镇)政府农村土地承包管理部门报告。《辽宁省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第九、十三条，土地承包经营权人可以出租、入股等方式流转土地经营权，并向发包方备案；但对担保未作规定，对抵押未要求备案，但结合上下文，抵押因属于物权变动，因此也可视为流转应向发包方备案。《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》第十九、二十条对抵押作出了规定，有授权的交易市场可以抵押登记，并对提交的材料作出了规定。
五、建议与策略：社会资本应选择承包土地还是承租土地经营权
因为土地承包经营权与经营权的民事权利性质的不同，将导致出现不同的法律风险。通过本文的分析可知：
民法典颁布后，土地承包经营权划归物权范畴，属于用益物权的一种。而土地经营权是属于物权还是债权法律尚有争议。但可以明确的是，承租人系通过租赁合同取得经营权，而基于租赁合同产生的是债权；以土地经营权入股，依据《农村土地经营权流转管理办法》第十四条，入股是将经营权作价出资，也将产生债权权益或其他财产权益，但不是物权。
土地承包经营权属于物权，具有物上权属性质。因此相较于债权的相对性与平等性，物权作为绝对权具有排他性，相比债权更加稳定，从权利保护上更有优势。获得土地承包经营权完成登记则具有天然的排他权利，而通过租赁合同取得的债权作为一般债权，如存在多份经营权租赁合同或与其他物权对抗时，一般债权则没有优先性与排他性（各个合同均为有效协议），在权利保护上存在劣势。
除了权利性质的不同外，我们也应该看到两种法律关系对土地实际投入的风险也不一样。非本集体人员、组织直接承包的土地须用于四荒土地，四荒土地一般存在投资大、收益慢、风险高的特点。与直接从农户手中租赁的成熟土地经营权比起来，从收益角度来看直接租赁农户手中成熟土地的经营权无论是从投资额度还是风险角度都比较小。而且近年来，社会资本承包四荒土地后大规模投资改造，收益慢慢开始可观起来的时候，当地村民、村组织的一些毁约行为也不时见诸网络，这对于社会资本来说也是必要正视的风险。而租赁成熟土地经营权，并不改变土地性质，因此基本上承包方都还是遵循原有土地性质和用途，仅仅是将其集约化管理，从降低管理成本角度赚取差价，收益相对稳妥。
基于上述分析，社会资本应当根据土地的实际情况，从资金成本、管理成本、经营周期、土地权利效力等方面综合选择使用投资土地的方式。社会资本如选择直接承包四荒土地，首先应将承包合同条款制定完善，对发包方违约行为的赔偿责任规定细致，应具有诉讼方面的可操作性，如发生纠纷确保对发包方违约责任有合同依据追责。其次，社会资本相关资质要提供完整，尽量避免产生主体要件风险。同时可选择将合同进行公证，避免发包方主观上产生一女多嫁的动机。对违约行为的追偿设计要有可操作性，降低其违约意愿。对投资要谨慎，对投资回报的预期应适当放低，以保证社会资本自身经营风险降低。
如选择承租土地经营权，或将经营权其入股，对方违约可能性较低，对企业经营管理要求较高，除法律文书与手续完备之外，应当同时具有专业法律风险管理手段。
辽宁卓政（丹东）律师事务所
2022年5月1日